Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO SIMPLES NA FORMA TENTADA. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 269 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 387, § 2º, DO CPP. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. IRRELEVÂNCIA PARA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. 3. Em que pese ser o paciente reincidente específico, verifica-se que o total da pena aplicada foi de 2 anos e 8 meses de reclusão. Assim, considerando-se as circunstâncias judiciais favoráveis, é possível a fixação do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no Enunciado n. 269 da Súmula do STJ, segundo o qual "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." 4. É certo que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal - CPP, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de segregação cautelar deve ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal. 5. No presente caso, mostra-se inidônea a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias, que atribuíram ao Juízo da Execução Penal a aplicação do instituto da detração prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP. Todavia, inexiste, na hipótese, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar do paciente para fixação do regime inicial, pois ainda que descontado o período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta - 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão -, não haveria alteração do regime inicial fixado, tendo em vista tratar-se de réu reincidente. Writ não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 353.190/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe de 1/8/2016.)