Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 3 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. REGIME PRISIONAL ESTABELECIDO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PRIMARIEDADE. MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL, DE RIGOR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - O regime mais gravoso que o patamar de pena aplicada pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. - Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos a justificar a imposição do regime mais severo. - No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram a necessidade do regime fechado, mais gravoso do que a pena de 3 anos e 4 meses de reclusão comporta, com lastro na hediondez do delito e na sua gravidade abstrata, argumentos que devem ser afastados, pois inidôneos para embasar o regime prisional. - Ademais, não se justifica a imposição do regime inicial fechado ao réu primário, apreendido com pequenas porções de entorpecentes, condenado à pena reclusiva não superior a 4 anos - 3 anos e 4 meses de reclusão -, cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, por serem as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis. Dessa forma, o regime inicial aberto é o que mais se adequa à hipótese, consoante dispõe o art. 33, §§ 2º, "c", e 3º do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. - Preenchidos, na hipótese, os pressupostos elencados no art. 44 do Código Penal, é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos em favor do paciente em tela, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. (HC n. 354.672/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe de 1/8/2016.)