Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. 1. Cuidando-se de embargos de declaração, os quais visam, na verdade, impugnar a decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial, devem ser recebidos como agravo regimental. 2. Este Superior Tribunal de Justiça entende que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos (AgRg no AREsp 643.452/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 22/06/2016) 3. Inexiste ilegalidade a ser sanada no ponto em que foi aplicada a fração de diminuição da pena, pelo tráfico privilegiado, na fração de 1/6, em prestígio à discricionariedade do julgador, que fundamentou concretamente a escolha de tal percentual, ao sopesar a natureza das drogas apreendidas e sua quantidade (2,6kg de cocaína). 4. Não obstante o recorrente seja tecnicamente primário, condenado à pena privativa de liberdade superior a 4 e não excedente a 8 anos, envolve o presente caso tráfico de expressiva quantidade e deletéria natureza dos entorpecentes - 2,6kg de cocaína -, o que justifica a fixação do regime inicial fechado. 5. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 825.689/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/8/2016, DJe de 12/8/2016.)