Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. NOVO TÍTULO JUDICIAL. CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. EVOLUÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA VALORADA NEGATIVAMENTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM, PARCIALMENTE, CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (HC n. 126.292/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17/5/2016). III - A superveniência de julgamento de apelação que determina a execução provisória da pena prejudica a análise da legalidade da prisão preventiva, por ter sido constituído novo título judicial a fundamentar a segregação do paciente. IV - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena (ARE n. 666.334/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014). V - Desta forma, conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. VI - Na espécie, a referida circunstância foi considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base. Sendo desfavorável, portanto, impede a fixação do regime prisional aberto unicamente em razão da quantidade de pena imposta a paciente, sendo aplicável o regime mais rigoroso na sequência, qual seja, o semiaberto. VII - Em decorrência decorrência da presença de circunstância judicial desfavorável, não há falar em possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que, na presente hipótese, não estão preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício tão somente para fixar o regime prisional semiaberto para início de cumprimento da pena do paciente. (HC n. 333.739/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/8/2016, DJe de 30/8/2016.)