Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REQUISITO TEMPORAL NÃO PREENCHIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas nem integrarem organização criminosa. 3. Os Tribunais Superiores têm decidido que, na falta de indicação pelo legislador de balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da aplicação da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes (AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015). 4. Na hipótese dos autos, observa-se que o Tribunal a quo concluiu, motivadamente, atendendo o princípio da proporcionalidade e dos fins preventivo e retributivo da sanção, por modular a fração do redutor, levando em conta a natureza e a quantidade da droga (25 porções de crack). 5. Devidamente motivado o apenamento, a escolha do quantum da fração é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser alterada quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 6. Estabelecida a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e fixada a pena no mínimo legal, o regime prisional semiaberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível pelo não atendimento de um dos requisitos legais (art. 44, I, do CP). 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de oficio, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC n. 363.709/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/9/2016, DJe de 20/9/2016.)