Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. PRECEDENTES. PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PREJUDICADOS. 1. A jurisprudência desta Corte Superior, à luz da orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, exarada no julgamento do HC 109.956/PR, com o fito de conceder efetividade ao disposto no art. 102, II, "a", da Constituição da República, e nos arts. 30 a 32 da Lei n. 8.038/1990, assentou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, com vistas a não se desvirtuar a finalidade desse remédio constitucional. No entanto, quando a ilegalidade apontada é flagrante, excepciona-se tal entendimento, justificando-se a atuação deste Superior Tribunal, caso em que se concede a ordem de ofício. 2. Nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A razão de ser do chamado tráfico privilegiado consiste em punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem", vale dizer, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida. 3. Na hipótese, as instâncias ordinárias entenderam que o paciente não preenche os requisitos para a caracterização do tráfico privilegiado, porquanto possui condenação anterior transitada em julgado pelo crime do art. 28, caput, da Lei de Drogas, razão pela qual ostenta a condição de reincidente. 4. Consoante reiterados precedentes desta Corte, a condenação anterior e definitiva pelo crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28, caput, da Lei de Drogas), enseja a caracterização de reincidência, porquanto, com a vigência da Lei n. 11.343/2006, não houve abolitio criminis, mas mera despenalização da conduta. Precedentes. 5. Não reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), ficam prejudicados os pedidos de fixação de regime inicial aberto de cumprimento de pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 350.317/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/9/2016, DJe de 12/9/2016.)