Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO. MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa para a incidência dessa causa especial de diminuição de pena. É o caso dos autos, porém, no patamar mínimo legal, haja vista as circunstâncias do caso concreto. III - A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar as previsões do art. 33, § 2º e § 3º, e do art. 59 do CP, uma vez que o col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, não se admitindo, ainda, que a gravidade genérica do delito, por si só, justifique a imposição do regime inicial mais gravoso para o cumprimento de pena (Súmulas 718 e 719 do STF e Súmula 440/STJ). IV - Nos crimes tipificados na Lei 11.343/06, por força do art. 42 da Lei 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga podem influenciar na fixação de regime prisional mais gravoso do que o admitido em função do quantum de pena, desde que seja considerada na dosimetria, uma vez que o estabelecimento do regime de cumprimento de pena é decorrência lógica dessa operação, conforme determinam os artigos 33, §§ 2º e 3º, e 59, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e, consequentemente, reduzir a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, bem como para fixar o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena do paciente. (HC n. 352.960/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/9/2016, DJe de 30/9/2016.)