Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HERÓICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado. Desse modo, as circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade nortearão o sentenciante na escolha do patamar de aumento de cada circunstância judicial negativa. 3. Na espécie, o magistrado sentenciante, respeitando os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como aos pormenores da situação em desfile, aumentou a reprimenda em 2 (dois) anos acima do mínimo legal, destacando a quantidade de substância entorpecente apreendida - 3,940 kg (três quilos, novecentos e quarenta gramas) de maconha. 4. A quantidade de substância ilícita apreendida configura-se, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, circunstância preponderante na fixação da reprimenda. Desse modo, não há teratologia no cálculo da reprimenda a justificar a concessão da ordem de ofício. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES em 27/6/2012, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados. 6. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 7. Caso em que o sentenciante estabeleceu o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda com fundamento na quantidade de substância entorpecente apreendida - 3,940 kg (três quilos, novecentos e quarenta gramas) de maconha, bem como no fato de ter o paciente se utilizado de adolescente para a prática do crime. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 368.851/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/9/2016, DJe de 26/9/2016.)