Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE A PACIENTE ANDREZA SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO (ART. 33, §§ 2º E 3º DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DAS REPRIMENDAS SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação da paciente Andreza às atividades criminosas, evidenciada sobretudo pela quantidade e natureza de drogas apreendidas (84 porções de cocaína, com peso aproximado de 462g, 41 porções de crack, pesando aproximadamente 19,5g, e 4 porções de maconha, com peso total de 3, 2g), está em consonância com o entendimento desta Corte. Ademais, para se acolher a tese de que a paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. A propósito, o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." No mesmo sentido são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"; "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." No caso dos autos, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias revelam que as penas-base foram fixadas acima do mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis presentes na hipótese. Não olvidando que as reprimendas corporais tenham sido estabelecidas em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a Corte estadual estabeleceu o regime inicial fechado a partir de motivação concreta extraída dos autos, qual seja, a quantidade e natureza das drogas apreendidas (462g de cocaína, 19,5g de crack e 3,2g de maconha), bem como a grande quantia em dinheiro que estava na posse dos pacientes sem comprovação lícita de sua origem, o que evidencia a maior ousadia e periculosidade dos mesmos, exatamente em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06. 5. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 357.791/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 10/10/2016.)