Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTOS CONCRETOS. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Precedentes. 4. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram, motivadamente, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, levando em consideração as provas obtidas nos autos, e o fato de estar sendo processado em outras ações pelo delito de tráfico de drogas, em consonância com o entendimento firmado por esta Corte. 5. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012). 6. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. Este Tribunal Superior firmou o entendimento no sentido que a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente previsto para a sanção imposta deve ser fundamentada em elementos concretos, extraídos das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal ou de dados concretos constantes dos autos, em consonância com as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 8. Embora o paciente seja tecnicamente primário e a pena para o tráfico tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, as instâncias ordinárias fixaram motivadamente o regime inicial fechado (imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada), com base em dados concretos extraídos dos autos, consistentes no fato de dedicar-se a atividades ilícitas por ter sido preso e processado três vezes pelo delito de tráfico de drogas dentro do período de um ano e meio, e restar comprovado que continuava traficando no mesmo local enquanto estava sendo processado. 9. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 363.946/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 18/10/2016.)