Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE DE DROGA NÃO SIGNIFICATIVA. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. INVIABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram pela dedicação do paciente a atividades criminosas, levando em consideração as provas obtidas nos autos, o fato de o paciente não ter comprovado que exercia função lícita, e ter sido detido em circunstâncias que evidenciam a sua ligação com o crime organizado, uma vez que traficava em local específico e, por ter dificuldade com o idioma, dificilmente conseguiria a droga sem ação de terceiros para quem ele trabalhava. 4. Concluído pela instância antecedente, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito e nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica a atividades criminosas, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 5. É certo que a não comprovação de ocupação lícita, por si só, é insuficiente para indicar que o paciente dedica-se a atividades criminosas, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado. No caso dos autos, além da não comprovação pelo paciente que exerce função lícita, outras circunstâncias concretas do delito foram valoradas para se optar pela não incidência da benesse. 6. A obrigatoriedade do cumprimento inicial em regime fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012). 7. In casu, as instâncias ordinárias, valeram-se tão somente da hediondez e da gravidade abstrata do delito para fixar o regime fechado, deixando de apresentar fundamentos concretos que o justificasse, o que é vedado, nos termos das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 8. Considerando a pena final imposta (5 anos de reclusão), o fato de o agente ser primário, e as circunstâncias judiciais lhe serem favoráveis, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, valendo anotar que não é excessiva a quantidade de droga apreendida com o paciente, o que reforça a inadequação da escolha do regime mais severo de cumprimento de pena e, por conseguinte, a manifesta a ilegalidade imposta ao paciente. 9. Estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 5 (cinco) anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC n. 369.000/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe de 8/11/2016.)