Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA. DOSIMETRIA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DE FRAÇÃO REDUTORA AQUÉM DA MÁXIMA LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. OFENSA ÀS SÚMULA 440/STJ E 718 E 719/STF. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. PENA RECLUSIVA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS (ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. No que tange à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, urge salientar que a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar diverso de 2/3, sem a apresentação de justificativa idônea, configura constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício. 3. Exige-se fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite ao réu primário cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, nos termos do disposto das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. 4. Descabido o pleito de substituição da pena privativa por restritivas de direitos, uma vez não preenchidos os requisitos autorizadores contidos art. 44, I, do Código Penal pela da aplicação das regras do cúmulo material de penas. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir as penas a 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 176 dias-multa. (HC n. 360.318/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe de 7/11/2016.)