Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO PROPORCIONAL. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 33, § 3º, DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. GRAVIDADE CONCRETA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, INCISO III, DO CP. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para aplicar ao caso concreto a fração de 1/2 da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da natureza e diversidade das drogas apreendidas (1 porção de maconha e 10 pedras de crack), está em consonância com o entendimento deste Tribunal. 3. A questão atinente à ocorrência de bis in idem não foi submetida ou apreciada pelo Tribunal de origem, o que obsta a sua análise por esta Corte Superior, sob risco de se incorrer em indesejável supressão de instância. 4. A quantidade e/ou natureza da droga apreendida é fundamentação idônea para justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, bem como vedar a substituição da pena por restritiva de direitos. In casu, em razão das circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do Código Penal - CP), da pena-base ter sido fixada no mínimo legal e a pena aplicada ser inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, alínea "c", do CP), caberia a fixação do regime inicial aberto ao paciente. Todavia, a natureza (crack) dos entorpecentes (art. 42 da Lei n. 11.343/06) e o concurso com um adolescente evidenciam a maior ousadia e periculosidade do paciente, sendo fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso, no caso o semiaberto, bem como a não substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 e inciso III do art. 44, ambos do CP, e em consonância com a jurisprudência desta Turma. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 347.756/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 28/10/2016.)