Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CRITÉRIO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. INAPLICABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTOS CONCRETOS. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 3. Na falta de indicação pelo legislador de balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição do patamar de redução ou, até mesmo, no impedimento da aplicação da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 4. Não há bis in idem quando a Corte a quo, embora tenha sopesado a quantidade e a natureza da droga na primeira e na terceira etapa da dosimetria, concluiu motivadamente pela dedicação do paciente ao tráfico ilícito de entorpecentes, com base em outros elementos concretos. 5. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou, motivadamente, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico ilícito de drogas, não só pela quantidade e pela natureza da droga apreendida - 20 pedras de crack (3,40 g) e 36 buchas de cocaína (11,95 g) -, mas também no fato de o paciente ostentar uma condenação provisória, em que responde pelos crimes de roubo e receptação, além de outros quatro processos criminais em andamento. 6. Concluído pela instância antecedente, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito, assim como nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica a atividades criminosas, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 7. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios dos arts. 33 e 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. 8. Este Tribunal Superior firmou o entendimento no sentido que a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente previsto para a sanção imposta deve ser fundamentada em elementos concretos, extraídos das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal ou de dados concretos constantes dos autos, em consonância com as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 9. Embora o paciente seja tecniamente primário e a pena para o tráfico tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o regime fechado (imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado para a prevenção e reparação do delito, tendo em vista a natureza, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, bem como as circunstâncias concretas extraídas dos autos, consistente no fato de o paciente possuir uma condenação provisória e responder a outros quatro processos criminais. 10. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum de pena aplicada, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 11. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 369.122/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 9/11/2016.)