Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A DUPLA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. REGIME FECHADO MANTIDO. POSSIBILIDADE DE DETRAÇÃO DE REGIME NÃO AVALIADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie. 2. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 3. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 4. Malgrado tenha sido a confissão do réu efetivamente valorada em sentença, influindo no convencimento do magistrado acerca da materialidade e da autoria dos crimes, a sua dupla reincidência demonstra a maior reprovabilidade da conduta, suficiente a inviabilizar a compensação integral, porquanto a agravante prepondera no caso concreto, haja vista o evidente desprezo ao ordenamento jurídico e ao caráter pedagógico da pena, em especial à sua finalidade de prevenção especial negativa. 5. Permanecendo inalterado o quantum de reprimenda, deve ser igualmente mantido o regime prisional fechado, pois, conquanto seja a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a sua reincidência justifica a imposição do meio mais gravoso para o início do desconto da sanção corporal a ele imposta. 6. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciado não houver adotado tal providência. Precedentes. 7. In casu, malgrado a sentença tenha sido proferida após o advento da 12.736/2012, o Magistrado processante não logrou observar os preceitos do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal. De igual modo, o Colegiado de origem limitou-se a reconhecer que o instituto da detração deveria ser aplicado pelo Juízo das Execuções. Ainda, em pesquisa ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, constatou-se que os autos foram remetidos ao Juízo de origem, após o trânsito em julgado da condenação, para o Parquet e para a defesa. Tratando-se de decreto condenatório já transitado em julgado, deve o Juízo das Execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando. 8. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, tão somente para determinar que o Juízo das Execuções avalie a possibilidade de aplicação do instituto da detração de regime. (HC n. 358.421/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe de 14/11/2016.)