Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HERÓICO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTO TAMBÉM UTILIZADO NA TERCEIRA FASE DO CÁLCULO DA REPRIMENDA PARA OBSTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Superior Tribunal de Justiça passou a seguir o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Habeas Corpus n. 109.193/MG e 112.776/MS, nos quais o Plenário consagrou a orientação de que a utilização da quantidade e qualidade da droga tanto na fixação da pena-base como na aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 configura dupla valoração inadmissível. Além disso, em repercussão geral no ARE n. 666.334/AM, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, reafirmou-se que as circunstâncias da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria. 3. Na espécie, o Tribunal de Justiça reformou a sentença para aumentar a pena-base em 10 (dez) meses, tendo em vista a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida em poder do paciente. Entretanto, afastou a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a partir da conclusão de que o paciente fazia do comércio ilícito de entorpecentes seu meio de vida, também em vista da quantidade e natureza da droga apreendida, incidindo em inaceitável bis in idem. Não apresentou a Corte Estadual outros elementos concretos que pudessem demonstrar a dedicação do sentenciado a atividades criminosas, situação de manifesto constrangimento ilegal. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo realize nova dosimetria da pena, considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida em apenas uma etapa do critério trifásico, e, após, proceda à nova análise acerca do regime inicial de cumprimento da reprimenda. (HC n. 366.559/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe de 16/12/2016.)