Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. ADMISSÃO DE SER MERO USUÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA FINS DE DEFINIÇÃO DO REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PEDIDOS PREJUDICADOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. VIA INADEQUADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. A confissão espontânea pelo paciente de que é usuário de drogas não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, aos acusados pelo tráfico de drogas. Precedentes. 3. A utilização da natureza e da quantidade da droga, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, seja para modular ou negar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, configura bis in idem, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014). Precedentes do STJ e do STF. 4. Os pedidos de alteração do regime prisional, de detração do tempo de pena cumprida em prisão provisória e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos estão prejudicados, em razão da necessidade de refazimento da dosimetria da pena pelo Tribunal a quo, para se afastar o bis in idem verificado. 5. Esta Corte possui entendimento consolidado de que o habeas corpus não é via adequada para se discutir a inconstitucionalidade da sanção pecuniária, haja vista que não há ameaça ou violação ao direito de liberdade de locomoção. 6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena e, assim, afaste o bis in idem identificado, bem como verifique a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e alteração do regime prisional, atento aos arts. 33 do CP e 387, § 2º, do CPP. (HC n. 366.624/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de 18/11/2016.)