Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO NOS FUNDAMENTOS PELA CORTE A QUO EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 3. Concluído pelo Tribunal de origem, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito e na própria confissão do agente, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 4. O princípio do non reformatio in pejus não obsta que o Tribunal a quo, exercendo sua soberania para dizer o direito, encontre nova fundamentação para manter afastada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no Juízo de origem (Precedentes). 5. É manifestamente ilegal a fixação de regime inicial mais gravoso, do que o legalmente previsto segundo a sanção imposta, sem a indicação de fundamento idôneo, conforme sedimentado nas Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 6. Estabelecida a pena definitiva em 5 anos de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal (Precedentes). 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar deferida, fixar o regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC n. 374.006/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de 18/11/2016.)