Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CRITÉRIO SUFICIENTE PARA MANTER O REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. 3. Na espécie, as instâncias ordinárias levaram em consideração a existência de uma circunstância judicial negativa e a natureza e quantidade da droga apreendida tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, o que configura constrangimento ilegal. 4. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. Precedentes. 5. Hipótese em que a pena da paciente, primária, foi reduzida para patamar não superior a 4 anos de reclusão. Entretanto, a expressiva quantidade e a natureza especialmente deletéria da droga apreendida, circunstâncias que foram sopesadas na primeira fase da dosimetria, impedem o estabelecimento de regime prisional mais brando e a substituição da pena, mantendo-se o regime inicial semiaberto, em observância aos critérios previstos nos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, ambos do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena da paciente, mantido o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição. (HC n. 286.932/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 1/12/2016.)