Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. ALTERAÇÃO DA PENA. REPRIMENDA FIXADA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO. CONDIÇÃO JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DE DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, e, no caso do tráfico de drogas, deve ser observada a gravidade do delito, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico, verificando os limites mínimo e máximo, de 5 a 15 anos de reclusão. Na hipótese, verifico que a majoração da pena-base mostra-se desproporcional, pois foi majorada em 1/3 com base em uma circunstância do crime, sendo redimensionada, portanto, para 1/6. 3. Quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Apesar da fundamentação inidônea apresentada pelas instâncias ordinárias, o Superior Tribunal de Justiça - STJ tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela presença de circunstância judicial desfavorável, bem como pela natureza e/ou quantidade dos entorpecentes apreendidos, autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso. In casu, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena (art. 33, § 2º, "c", do CP) permitem, em tese, a fixação do regime aberto, os fundamentos apresentados pelo Magistrado sentenciante revelam que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Dessa forma, além da presença de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas (art. 42 da Lei n. 11.343/06) justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, que, no caso, é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e com a jurisprudência desta Quinta Turma. 4. No julgamento do HC n. 97.256/RS, a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes, nos termos do art. 44 do CP. Da mesma forma, no caso em apreço, todavia, apesar da fundamentação imprópria apresentada pelo Magistrado sentenciante - gravidade abstrata do delito -, o STJ tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos (13 papelotes de maconha (15g), 32 invólucros de cocaína (16g) e 5 invólucros de crack (0,8g)), constitui elemento indicativo de que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos não seja suficiente para a prevenção e repressão do delito no caso concreto. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício para limitar o recrudescimento da pena-base do paciente ao patamar de 1/6, redimensionando sua reprimenda para 2 anos e 11 meses de reclusão, bem como para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 350.836/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/12/2016, DJe de 13/12/2016.)