Acórdão

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 481 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PERMUTA/DAÇÃO EM PAGAMENTO. ATO AUTORIZADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO OU CULPA NO AGIR DOS RECORRENTES. RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS POR MWA COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., SOQUÍMICA LABORATÓRIOS LTDA - EPP, DORCIDIO SCHIAVETTO & FILHO LTDA. - EPP E EDSON EDINHO COELHO ARAUJO CONHECIDOS E PROVIDOS. I. Recursos Especiais interpostos, na vigência do CPC/73, contra acórdão que, dando provimento à Apelação do Ministério Público do Estado de São Paulo, julgou parcialmente procedente o pedido, em Ação Civil Pública na qual se postula (a) a declaração de nulidade de instrumentos públicos de permuta, autorizados pela Lei municipal 9.303/2004, firmados entre o Município de São José do Rio Preto e as empresas Soquímica Laboratórios Ltda., NWA Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. e Dorcidio Schiavetto e Filho Ltda.; e (b) a condenação do recorrente Edson Edinho Coelho Araujo, então Prefeito Municipal, e das citadas empresas, pela prática de ato de improbidade administrativa, configurado pela ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, ao dever de licitar, e pela lesão ao Erário. II. De acordo com os autos, a permuta (ou dação em pagamento), tida por ímproba, consistiria no fato de as empresas recorrentes, adquirentes de lotes de propriedade do Município, para instalação de Distrito Industrial, terem quitado, após a autorização prevista na Lei municipal 9.303/2004, débito relativo a valores devidos pela compra de tais lotes, mediante execução de obras de asfaltamento e instalação de guias e sarjetas em rua localizada no acesso ao Distrito Industrial, nele localizada. III. Não tendo o Tribunal de origem decretado a inconstitucionalidade da Lei municipal 9.303/2004, não há falar em ofensa ao art. 481 do CPC/73. IV. No tocante à alegada omissão do acórdão recorrido em distinguir improbidade e ilicitude, não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. V. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). VI. O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, sendo o ato impugnado praticado com base em lei local, ainda que de questionável constitucionalidade, estaria afastado o elemento subjetivo necessário à caracterização do ato de improbidade. Nesse sentido: STJ, REsp 1.426.975/ES, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal Convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/02/2016; AgRg no REsp 1.358.567/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/06/2015; AgRg no REsp 1.312.945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/08/2012. VII. Como decidiu a Segunda Turma do STJ - em caso de ação de improbidade administrativa por contratação irregular de servidores públicos, mediante contratos administrativos temporários constantemente renovados, com fundamento em Lei municipal autorizadora -, "o STJ, em situações semelhantes, entende ser 'difícil identificar a presença do dolo genérico do agravado, se sua conduta estava amparada em lei municipal que, ainda que de constitucionalidade duvidosa, autorizava a contratação temporária dos servidores públicos'. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp 1191095/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 25.11.2011 e AgRg no Ag 1.324.212/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 13.10.2010" (STJ, REsp 1.231.150/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/04/2012). VIII. No caso, o reconhecimento do ato de improbidade deu-se ao fundamento de que, como a apontada Lei municipal conteria fortes indícios de inconstitucionalidade, os atos praticados pelos recorrentes teriam violado os princípios que regem a Administração Pública e causado dano ao Erário. IX. Na espécie, a sentença de improcedência da ação de improbidade concluiu "ter havido, inclusive, autorização legislativa, em mais uma demonstração que, somada às anteriores (ser "fato incontroverso nos autos que os valores da obra foram objeto de concorrência anterior (n. 39/03), e não despertam, por si, suspeita de irregularidade"; "a pavimentação asfáltica, a seu lado, ocorreu e foi regularmente recebida pela municipalidade, com a conseqüência cessão oportuna do domínio dos terrenos às empresas realizadoras do serviço (o que mais caracteriza dação em pagamento do que permuta)"; "além da inexistência de prejuízo, o caráter de publicidade foi prestigiado, já que não se tratou de negociação feita às escuras"; "há dispositivo na lei Orgânica Municipal que autoriza, fundado na competência suplementar, a dispensa de licitação em casos de peculiar interesse, como a instalação de indústria e a criação de emprego"), atesta que a conduta do administrador no caso se revestiu de boa-fé". X. O acórdão recorrido deu provimento à Apelação do Ministério Público do Estado de São Paulo, para condenar os réus por ato de improbidade administrativa tipificado nos arts. 10, IV, VIII e X, e 11 da Lei 8.429/92, aplicando-lhes, porém, as sanções correspondentes ao art. 12, II, da mesma Lei, por lesão ao Erário. XI. Entretanto, a leitura do acórdão que julgou a Apelação, bem como do que apreciou os Declaratórios, em 2º Grau, revela que neles não se demonstrou a presença do elemento subjetivo, necessário à configuração do ato de improbidade. Mesmo o acórdão que julgou os Declaratórios, após discorrer, genericamente, sobre o elemento subjetivo exigido pelos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92, concluiu apenas que, no caso, a conduta seria ilícita, por dispensa de licitação, sem nada fundamentar quanto à atuação dolosa ou culposa do administrador, ou permeada de má-fé, na situação sub judice. XII. Levando-se em consideração que (a) havia Lei municipal autorizando a permuta questionada na presente ação; (b) além da aventada inconstitucionalidade da referida Lei municipal, não foram apontados elementos concretos, no sentido de que os recorrentes tenham agido de forma dolosa ou culposa; (c) não foram indicados vícios, na execução das obras, discrepâncias nos valores despendidos ou falta de equivalência entre o custo da obra e o montante devido pela compra dos terrenos; e (d) as obras foram realizadas e regularmente recebidas pela Administração, como admitido na própria inicial, entende-se que não estão presentes os requisitos para a configuração da prática de ato de improbidade administrativa, não bastando, para tanto, a suposta inconstitucionalidade da Lei municipal, sequer formalmente declarada. XIII. Recurso Especial do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO conhecido e improvido. Recursos Especiais interpostos por MWA COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., SOQUÍMICA LABORATÓRIOS LTDA - EPP, DORCIDIO SCHIAVETTO & FILHO LTDA. - EPP e EDSON EDINHO COELHO ARAUJO conhecidos e providos. (REsp n. 1.635.846/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016.)