Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL FECHADO. QUANTIDADE NÃO ELEVADA DE DROGA. MODO SEMIABERTO. ADEQUADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. Precedentes. 4. Hipótese em que a instância antecedente negou, motivadamente, a aplicação do redutor, diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada no fato de que responde a outras ações penais por crimes de roubo e extorsão. 5. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo crime de tráfico de drogas, às do art. 42 da Lei de Drogas. 6. Embora a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes sejam argumentos idôneos para se estabelecer o regime mais grave, in casu, o inicial fechado, como imposto pelo Tribunal de origem, se mostra desarrazoado, considerando-se as demais circunstâncias favoráveis ao paciente e não ser elevada a quantidade de droga apreendida (38 g de cocaína). 7. Fixada a pena em 5 anos de reclusão, verificada a primariedade do paciente e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o cabível para prevenção e reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal (Precedentes). 8. Estabelecido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 9. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC n. 378.574/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 10/2/2017.)