Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO TENTADO. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RÉU QUE OSTENTAVA DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO À ÉPOCA DOS FATOS. INCREMENTO DA REPRIMENDA LIMITADO A 1/6. WRIT NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 3. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 4. Hipótese na qual foi reconhecida a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, pois o réu ostentava duas condenações transitadas em julgado à época da prática delitiva sob apuração. Por certo, malgrado tenha o acórdão ora hostilizado mencionado que a pena foi majorada em 1/6, o decreto condenatório, mantido in totum pela Corte estadual, exasperou-a em 1/5 em virtude da dupla reincidência do réu. 5. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. 6. Considerando tal critério e a necessidade de compensação, ainda que parcial entre a referidas atenuante e agravante, revela-se desproporcional o aumento da pena de 1/5, devendo a fração de incremento ser reduzida para 1/6. 7. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova individualização da pena, estabelecendo o aumento da pena em 1/6 na segunda etapa do critério dosimétrico. (HC n. 381.223/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 10/2/2017.)