Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL NÃO INTERPOSTO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DO DELITO EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE. READEQUAÇÃO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). REGIME INICIAL FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Porém, ressalva a possibilidade de concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Não configura reincidência a prática de novo crime anteriormente ao trânsito em julgado de crime anterior. Inteligência do art. 63 do Código Penal. 3. Negada a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em razão da reincidência, cabe aplicá-la, uma vez inexistente a recidiva. 4. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 5. In casu, a imposição do regime fechado fundava-se na agravante da reincidência, inexistente no caso. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para retirar da condenação o acréscimo decorrente da aplicação da agravante da reincidência e para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, redimensionando a pena privativa de liberdade para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. (HC n. 328.282/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 8/2/2017.)