Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDENAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REEXAME DE FATOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM 1/3. SUFICIENTE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA. MODO INTERMEDIÁRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Os pedidos de absolvição ou de desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas para o de uso próprio não podem ser apreciados por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, uma vez que demandam o exame do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes. 3. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 4. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum dessa redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 5. Hipótese em que a falta de ocupação lícita pelo agente, a natureza e a quantidade de droga apreendida (23 g de cocaína e 75 g de maconha), in casu, não justificam o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado. A míngua de elementos concretos que indiquem a dedicação do paciente a atividades criminosas, e considerando sua primariedade e bons antecedentes, é suficiente a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em 1/3, atento aos vetores do art. 42 da referida norma. Manifesta ilegalidade verificada. 6. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. Estabelecida a pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial semiaberto, diante da valoração negativa, na terceira fase, da quantia e da natureza da droga encontrada, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas. Precedentes. 8. "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal" (HC n. 126.292/SP, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/2/2016). 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, ficando a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 333 dias-multa, e para estabelecer o regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC n. 370.350/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2017, DJe de 15/2/2017.)