Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. PROPORCIONALIDADE. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO E MAIOR OUSADIA. DA CONDUTA. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para aplicar ao caso concreto a fração de 1/3 (um terço) da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade da droga apreendida (85g de maconha), está em consonância com o entendimento desta Corte. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos, deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do CP. Firmou-se nesta Corte a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. Ainda que as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis, a paciente seja primária e a quantidade da droga apreendida utilizada na terceira fase da dosimetria para modular a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, resta justificada a segregação inicial em regime mais gravoso que o aberto. Todavia, considerando o quantum da pena aplicada - 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão -, o regime semiaberto mostra-se mais adequado e suficiente, consoante disciplina o art. 33, § 2º, "c", e § 3º do CP. 4. O col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 97.256/RS declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Com efeito, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP, os condenados por tráfico de drogas podem se beneficiar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. As instâncias ordinárias, após estabelecer a pena da paciente em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão das peculiaridades concretas do delito - quantidade de droga apreendida e a ousadia de tentar ingressar com a droga em presídio -, exatamente nos termos do que dispõe o art. 44, inciso III, do Código Penal. 5. A questão atinente à detração do tempo de prisão cautelar não foi apreciada pelo Tribunal a quo, fincando esta Corte impedida de apreciar o tema sob pena de incidir em indesejada supressão de instância. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. (HC n. 372.613/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2017, DJe de 13/2/2017.)