Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO JÁ ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. PLURALIDADE DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS. AUMENTO SUPERIOR A 1/8 NA PRIMEIRA ETAPA DO CRITÉRIO DOSIMÉTRICO MOTIVADO. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. CABIMENTO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. 4. Conforme o entendimento consolidado no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, admite-se a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. 5. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 6. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 7. Hipótese na qual o réu ostentava duas condenações transitadas em julgado à época dos fatos já atingidas pelo período depurador de cinco anos, o que justifica a exasperação superior ao percentual consagrado de 1/8 pelos maus antecedentes. Além disso, verifica-se que o quantum de aumento incidiu sobre a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador, e não sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima do crime de roubo, o que se revelou deveras favorável ao réu. 8. Ainda que a atenuante da confissão espontânea deva ser compensada com a agravante da reincidência, considerando se tratar de paciente que ostentava três condenações transitada em julgado não atingidas pelo período depurador de cinco anos (CP, art. 64, I), deve ser mantido o incremento da pena em 1/3. Decerto, uma das condenações deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, remanescendo duas outras a ser valoradas, o que justifica o incremento da pena de 1/6, sendo, pois, proporcional o aumento operado pela Corte de origem. 9. Tratando-se de réu reincidente, ao qual foi aplicada reprimenda superior a quatro anos de reclusão e inferior a oito anos, tendo a pena base sido estabelecida acima do mínimo estabelecido para o crime de roubo, inexiste desproporcionalidade na fixação do regime inicialmente fechado, não havendo se falar em violação das Súmulas/STF 718 e 719, bem como da Súmula/STJ 440. 10. Writ não conhecido. (HC n. 379.935/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/2/2017, DJe de 3/3/2017.)