Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÍNIMO. POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO AO QUANTUM DE PENA APLICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - A quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.°, da Lei 11.343/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade delitiva ou participação efetiva em organização criminosa, ora pode funcionar como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. (precedentes). III - In casu, a instância a quo entendeu que a quantidade, a nocividade e a forma de acondicionamento do material entorpecente apreendido com o paciente seriam prova bastante de sua dedicação à atividade criminosa e do seu envolvimento com o crime organizado. Essa justificativa, que já sobejaria para afastar, de todo, a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com maior razão, serve para legitimar a incidência da minorante no patamar mínimo legal. Ademais, tratando-se, na hipótese, de um juízo de fato, devidamente fundamentado, com remissão a elementos concretos presentes nos autos, não é possível a sua reforma nesta instância extraordinária, máxime na via estreita, de cognição sumária, do writ. IV - A circunstância judicial preponderante, referente à quantidade e à natureza da droga, ainda que aplicada na terceira fase, poderá ser utilizada para justificar a imposição de um regime prisional mais gravoso, pois não haveria sentido admitir tal possibilidade somente quando valorada na fixação da pena-base. (precedentes). V - Todavia, na hipótese, a instância a quo determinou que o início do desconto da reprimenda se desse no regime intermediário, que é o originariamente previsto para o tempo de prisão aplicado, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal. Assim, não se constata ilegalidade flagrante. VI - Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois se verifica, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal, a sua inviabilidade, haja vista o montante final da pena aplicada ultrapassar quatro anos de reclusão. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 377.099/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 16/3/2017.)