Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Não é dado à Corte estadual, em recurso exclusivo da defesa, trazer aos autos fato novo - em relação ao qual não teve a defesa oportunidade de, em amplo procedimento e na via ordinária, se defender e de produzir provas em sentido contrário - para justificar a incidência da minorante em patamar abaixo do máximo legal, sob pena de incorrer-se na inadmissível reformatio in pejus. 2. Ao lançar mão do fundamento de que o acusado se dedicaria a atividades criminosas, ainda que haja mantido a incidência do redutor na fração aplicada pelo Juiz, a defesa foi pega de surpresa com fundamento novo, até então inexistente nos autos, em relação ao qual não teve ampla oportunidade de se defender e de produzir provas que refutassem tal alegação. 3. O simples fato de o paciente não haver comprovado o exercício de atividade lícita não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo tencionado. 4. Embora seja certo que o juiz, ao reconhecer a presença dos quatro requisitos necessários ao reconhecimento da minorante, não esteja obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena - já que possui plena discricionariedade para aplicar a redução no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado -, dúvidas não há de que a diminuição da pena em percentual menor do que 2/3 deve ser concretamente fundamentada, o que não ocorreu na espécie. 5. Uma vez que o paciente era tecnicamente primário ao tempo do delito, teve a pena-base fixada no mínimo legal, foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e foi agraciado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 - a qual visa, justamente, a beneficiar o "traficante ocasional" -, o regime aberto é o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. A favorabilidade de todas essas circunstâncias também evidencia que a substituição da pena se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 6. Ordem concedida para: a) aplicar em 2/3 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; b) fixar o regime aberto; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (HC n. 387.244/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 14/3/2017.)