Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. PRISÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL APÓS O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NÃO EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRISÃO PREMATURA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. - No caso, o regime fechado deve ser mantido, tendo em vista a não aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3, em razão da quantidade da droga apreendida. Dessa forma, há elementos concretos que autorizam o regime mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 2º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. - Quanto à substituição, verifica-se que as circunstâncias do caso concreto não a recomendam. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126.292/SP (Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 17/5/2016), assentou que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal". - Embora tal decisão não seja dotada de efeito vinculante, o entendimento adotado pelo órgão pleno da Suprema Corte não pode ser desconsiderado por este Tribunal, razão pela qual não mais se exige o trânsito em julgado da condenação para início da execução da pena. - Todavia, embora eventuais recursos especiais e extraordinário não sejam dotados de efeito suspensivo, a jurisdição das instâncias ordinárias, no caso em tela, ainda não se encerrou, sendo possível extrair do sítio eletrônico do Tribunal local que o prazo para a eventual interposição de embargos de declaração encontra-se em aberto, razão pela qual não verificou-se o exaurimento das instâncias ordinárias. - Nesse contexto, é de rigor conceder ao paciente o direito de aguardar em liberdade a entrega da jurisdição plena em segundo grau de jurisdição. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para confirmar a liminar anteriormente deferida e determinar que o paciente aguarde em liberdade o esgotamento das instâncias ordinárias. (HC n. 381.080/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 10/3/2017.)