Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA VALORADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena (ARE n. 666.334/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014). II - Desta forma, conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. III - Na espécie, a quantidade de drogas foi considerada na terceira fase da dosimetria, para impedir a incidência da minorante. Sendo desfavorável, portanto, impede a fixação do regime prisional semiaberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que, na presente hipótese, não estão preenchidos os requisitos dos artigos 33, § 2º, b, e § 3º, e 44, ambos do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 366.165/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 30/3/2017.)