Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME MAIS GRAVOSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. DIREITO AO ABERTO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO EM PATAMAR AQUÉM DO MÁXIMO EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. NEGATIVA PELA GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Sendo evidente a pequena quantidade de droga apreendida não se justifica a exasperação da pena-base com base nesse fundamento, porquanto flagrantemente equivocada a valoração, nem tampouco a imposição de regime prisional mais gravoso ao réu primário, condenado à pena reclusiva não superior a 4 anos - 2 anos e 6 meses - cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal. 3. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e/ou a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a fixação de fração redutora aquém da máxima legal, pela minorante do § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 4. Negada pelas instâncias ordinárias a substituição das penas com base em fundamento inidôneo, consistente na gravidade abstrata do delito, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, possível o deferimento do benefício, nos termos do disposto no art. 44 do CP. 5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir as penas a 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, fixando o regime aberto para o cumprimento inicial da pena reclusiva e substituindo-a por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções. (HC n. 359.271/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 14/3/2017, DJe de 4/5/2017.)