Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO PRATICADA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE ENTRE A FORMA QUALIFICADA DO CRIME DE FURTO E A CAUSA DE AUMENTO DO § 1º DO ART. 155, DO CP. VALORAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. INCREMENTO DA PENA BASE EXCESSIVO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Conforme o entendimento consolidado no Resp 1.193.194/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal é compatível com as qualificadoras objetivas do crime de furto. Por consectário, a jurisprudência desta Corte, seguindo tal linha de raciocínio, passou a entender ser o aumento relativo ao furto noturno compatível com a figura do furto qualificado. Precedentes. 3. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante. 4. Na hipótese, considerando o intervalo entre a pena mínima e a máxima previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 6 (seis) anos, bem como a presença de apenas uma circunstância judicial a ser negativamente sopesada, qual seja, a qualificadora remanescente, deve a pena ser exasperada em 9 (nove) meses, totalizando 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, que deve permanecer inalterada na segunda fase da dosimetria, dada a inexistência de circunstâncias a serem valoradas. Além disso, tendo em vista o incremento da pena pela qualificadora do roubo noturno em 1/3 e a redução da pena pela tentativa no patamar de 2/3, deve a pena ser consolidada em 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 20 (vinte de reclusão). 5. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC n. 384.864/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/3/2017, DJe de 27/3/2017.)