Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO TENTADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ATINGIDAS PELO PRAZO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REGIME FECHADO MANTIDO. VIOLAÇÃO DA SÚMULA/STJ 269 NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. 3. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 4. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 5. Ainda que a atenuante da confissão espontânea deva ser compensada com a agravante da reincidência, considerando se tratar de paciente que ostentava três condenações transitada em julgado não atingidas pelo período depurador de cinco anos (CP, art. 64, I), deve ser mantido o incremento da pena em 1/3. Decerto, uma das condenações deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, remanescendo duas outras a serem valoradas, o que justifica o incremento da pena de 1/6, sendo, pois, proporcional o aumento operado pela Corte de origem. 6. No que se refere ao regime prisional, não se infere qualquer ilegalidade na imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, os maus antecedentes da acusada implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula/STJ 269. 7. Mesmo que fosse possível compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, os demais efeitos deletérios da recidiva ficariam mantidos, pois embora a pena permanecesse inalterada na segunda etapa do critério trifásico, forçoso reconhecer que tal circunstância foi devidamente valorada e constitui fundamento idôneo para recrudescimento do regime prisional, conforme o disposto no art. 33, § 2º, do CP. 8. Writ não conhecido. (HC n. 386.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/3/2017, DJe de 27/3/2017.)