Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL, PROCESSOS EM ANDAMENTO E INQUÉRITOS POLICIAIS. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO. HEDIONDEZ FUNDAMENTO INIDÔNEO. PACIENTE PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência pátria, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art. 93, IX, da Constituição Federal, é firme no sentido de que a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal. 3. Há ilegalidade na dosimetria, porquanto os fundamentos utilizados para a culpabilidade, circunstâncias e consequências não são idôneos. Isso porque, sendo gravíssimo o dolo do acusado, (...) circunstâncias desfavoráveis, consequências socialmente graves, pela própria característica nefasta do tráfico de entorpecentes que gera o caos social (...), são argumentos vagos e inerentes ao tipo penal do tráfico, devendo, por isso, serem afastados. 4. Quanto à conduta social e personalidade, verifico que foi utilizado para valorar negativamente essas circunstâncias "diversos inquéritos policias e ações penais", o que não se presta a exasperar a pena-base, por ocasião do enunciado n. 444 da Súmula desta Corte Superior. 5. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 6. No caso, o fundamento utilizado para fixar o regime prisional fechado não é idôneo, pois baseado na hediondez do delito. Assim, tratando-se de réu primário, condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, com a análise favorável das circunstâncias judiciais, o paciente faz jus ao regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, além de fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 313.846/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 17/4/2017.)