Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 46 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A questão atinente à aplicação do disposto no art. 46 da Lei n. 11.343/2006 não foi apreciada pelo Tribunal a quo, ficando esta Corte impedida de apreciar o tema sob pena de incidir em indesejada supressão de instância. 3. A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique às atividades delituosas nem integre organização criminosa. O fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 está em consonância com o entendimento desta Corte, eis que escorado nas circunstâncias do delito e sobretudo na quantidade da droga apreendida, uma vez que - os recorrentes foram presos com quantidade expressiva de entorpecentes, de naturezas diversas, crack, cocaína e maconha, além disso, o local era ponto de tráfico de entorpecentes -, que evidencia a dedicação dos pacientes à atividade criminosa. 4. A reforma do entendimento das instâncias ordinárias quanto à dedicação dos apenados à atividade criminosa constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2.º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 6. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. No caso dos autos, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo-legal, reconhecida primariedade do paciente e o quantum de pena permita, em tese, a fixação do regime intermediário, a quantidade e natureza das drogas apreendidas, diversas porções de cocaína, crack e maconha, justificam a imposição de regime imposto, no caso o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 368.997/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe de 5/5/2017.)