Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE E FRAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. CONDIÇÃO JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PERSONALIDADE, QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. PENA FIXADA INFERIOR A 4 ANOS. PACIENTE PRIMÁRIO. REGIME INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a fixação da pena-base e da fração de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois tais questões não foram impugnadas pela defesa, que não se opôs adequadamente quanto aos temas. Assim, a inexistência de pronunciamento de mérito pelo Tribunal a quo impede a análise do pedido por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 3. Quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Na hipótese dos autos, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena (3 anos e 8 meses de reclusão) permitam, em tese, a fixação do regime aberto, a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas (80 kg de maconha e 14 frascos de lança-perfume), bem como a personalidade do paciente foram utilizadas para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Dessa forma, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o semiaberto, bem como veda a substituição da pena por restritivas de direitos, de acordo com o disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º e 44, inciso III, ambos do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena. (HC n. 361.223/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/5/2017, DJe de 16/5/2017.)