Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO NA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA ESTREITA DO WRIT. REGIME FECHADO. HEDIONDEZ DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA. PENA INFERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A alegada falta de provas de que o paciente teria praticado o delito de tráfico de drogas demandaria o exame aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 3. Em relação ao regime, como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. No caso, apesar de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, o paciente ser primário, a pena-base fixada no mínimo legal e o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 aplicado na fração máxima, o regime fechado foi fixado com base na hediondez. 5. Assim, considerando a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a primariedade do acusado e a análise favorável dos vetores do art. 59 do Código Penal, além da pouca quantidade de entorpecentes apreendidos, deve ser fixado o regime aberto para cumprimento da pena. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto. (HC n. 392.152/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/5/2017, DJe de 10/5/2017.)