Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. PROPORCIONALIDADE. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, "C", E § 3º, DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A jurisprudência deste Tribunal Superior, firmou-se no sentido de que, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o Juiz deve levar em consideração a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06). No caso dos autos, não se mostra desarrazoada a aplicação do quantum de redução no patamar de 1/4, tendo em vista a natureza e quantidade da droga apreendida, bem como as circunstâncias do delito e a apreensão de razoável quantia em dinheiro. 3. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42, da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. 4. No caso dos autos, embora primário e com pena-base fixada no mínimo legal, a natureza da droga apreendida - crack -, utilizada na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, justifica a segregação inicial em regime mais gravoso. Todavia, considerando o quantum da pena aplicada - 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão -, o regime mais gravoso, na hipótese, é o semiaberto, consoante disciplina o art. 33, § 2º, "b", do CP. 5. O col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 97.256/RS declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Com efeito, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, os condenados por tráfico de drogas podem se beneficiar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Na hipótese, a Corte estadual negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da natureza da substância apreendida - crack -, o que não destoa da jurisprudência desta Corte Superior. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. (HC n. 374.573/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 18/5/2017.)