Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO QUE ENSEJA APROFUNDADO REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ESTREITA DO WRIT. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - Não se presta o remédio heróico a apreciar questões que envolvam exame aprofundado de matéria fático-probatória, como, no caso, a pretensão de desclassificação do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente para o de uso próprio e a de afastamento da majorante do art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 (precedentes). III - A circunstância agravante da reincidência está configurada sempre que o agente cometer novo crime depois do trânsito em julgado de sentença que o tenha condenado por crime anterior. Inteligência do art. 63, do Código Penal. IV - O eg. Tribunal a quo considerou uma condenação anterior com trânsito em julgado como fator apto a justificar a não incidência da fração redutora de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, orientação que se ajusta ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal. (Precedentes). V - Na presente hipótese, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, o réu é reincidente, o que demonstra a adequada aplicação do regime inicial mais gravoso (no caso, o fechado), nos termos da interpretação do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal. VI - Em decorrência do quantum da pena do paciente, não há falar em possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que, na presente hipótese, não estão preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 391.353/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 25/5/2017.)