Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA A EXASPERAÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE FORMA ROTINEIRA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E CONDENAÇÃO QUE SUPERA 4 ANOS DE RECLUSÃO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. 3. No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da exasperação da pena-base em 1/5 com fundamento nos maus antecedentes do paciente, além da quantidade, diversidade e natureza especialmente deletéria de parte das drogas apreendidas. 4. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 5. Na espécie, a negativa de aplicação do redutor baseou-se na contumácia do paciente na prática de delitos, inclusive anterior condenação por tráfico ilícito de drogas, circunstâncias suficientes para obstar a incidência do benefício. 6. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 7. Hipótese em que o regime inicial fechado não se baseou apenas na hediondez do delito, mas na natureza das drogas e nos maus antecedentes do paciente. Assim, embora a condenação seja superior a 4 e não exceda 8 anos de reclusão, sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais, o paciente não faz jus a regime mais brando, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 8. Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 9. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 353.832/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2017, DJe de 31/5/2017.)