Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR. CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. LEGALIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA. NÚMERO DE MAJORANTES. SÚMULA 443/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. NECESSIDADE. ART. 387, § 2º, DO CPP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - "O entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005). III - Está em conformidade com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o incremento punitivo, a título de maus antecedentes, em decorrência de condenações com trânsito em julgado já depuradas (art. 64, inciso I, do Código Penal), imprestáveis para fins de reconhecimento da agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal). IV - O Superior Tribunal de Justiça tem entendido "[...] não ser possível mensurar matematicamente o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido" (HC n. 343.787/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 8/9/2016). V - As instâncias ordinárias fixaram a fração de 3/8 (três oitavos) em virtude da incidência de duas causas de aumento de pena, levando-se em conta apenas o fato de o crime ter sido cometido com restrição da liberdade da vítima e em concurso de agentes. Ou seja, foi considerado somente o critério numérico, sem que houvesse a devida fundamentação concreta, contrariando o entendimento pacífico deste Tribunal Superior. VI - O tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, consoante determina o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.736/2012. Compete, portanto, ao próprio magistrado que proferir sentença condenatória computar o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para, então, fixar o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a reprimenda final do paciente ANDERSON ao patamar de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto; a do paciente DIEGO ao patamar de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão; e a do paciente CARLOS ao patamar de 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão; e para determinar às instâncias ordinárias que apreciem a possibilidade de a detração do tempo de prisão cautelar influir sobre o regime inicial a ser fixado a esses últimos. (HC n. 373.951/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/5/2017, DJe de 6/6/2017.)