Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO TENTADO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ESPECIAL DESVALOR DA AÇÃO. RECRUDESCIMENTO. POSSIBILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO, COM AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS E SUBJETIVAS FAVORÁVEIS, CONDENADO A PENA QUE NÃO EXCEDE 4 ANOS DE RECLUSÃO. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. QUESTÃO NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DE EXAME. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula 440/STJ). 3. No caso, o regime mais gravoso possui lastro em fundamentação concreta, qual seja, o fato de a vítima estar acompanhada de duas crianças, que foram expostas a expressivo pânico, o que revela maior desvalor da ação. Precedentes. 4. Entretanto, o regime inicial fechado, excessivamente mais severo do que a pena de 2 anos e 8 meses de reclusão comporta, revela-se desproporcional, na medida em que o paciente é primário, as demais circunstâncias objetivas e subjetivas lhe são favoráveis e a condenação não supera 4 anos de reclusão, razão pela qual faz jus ao regime intermediário, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. A substituição da pena não foi objeto de debate pelo Tribunal a quo, de forma que sua análise por esta Corte Superior implicaria supressão de instância. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, confirmando a liminar anteriormente deferida. (HC n. 390.112/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/6/2017, DJe de 8/6/2017.)