Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEL E QUANTIDADE DE DROGAS NÃO ELEVADA. SÚMULA 440/STJ. MODO ABERTO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. Na via estreita do habeas corpus, não é possível a análise por esta Corte das teses não debatidas na instância ordinária, sob pena de incorrer em supressão de instância. Entretanto, sendo manifesto o constrangimento ilegal suportado pelo indivíduo, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a concessão da ordem, de ofício. 2. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 3. Hipótese em que, embora tenha a Corte de origem apresentado fundamento idôneo na fixação do regime inicial de cumprimento de pena (quantidade da droga apreendida), mostra-se desproporcional a imposição do modo fechado, tendo em vista a pena definitiva fixada (1 ano e 8 meses), as circunstâncias judiciais terem sido favoráveis e não ser elevada a quantidade de droga apreendida (64 porções de cocaína, pesando 12,3g), devendo o paciente iniciar o cumprimento da pena reclusiva em regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do CP, e Súmula 440 do STJ. 4. Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser estabelecida pelo Tribunal de origem Juízo da execução. (HC n. 398.513/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 22/6/2017.)