Acórdão

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE AÇÃO CONTROLADA. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. TESE DEFENSIVA RECHAÇADA. MERA OBSERVAÇÃO/MONITORAMENTO DISCRETO E À DISTÂNCIA DA MOVIMENTAÇÃO DE SUSPEITO. MODIFICAÇÃO DA PREMISSA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. POSSIBILIDADE DE USO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO MODO INICIAL DE RESGATE DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A JUSTIFICAR O RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II  Arguição de nulidade. Alegação de ocorrência de ação controlada. Inexistência de autorização judicial. Tese defensiva rechaçada. Segundo o quadro fático-probatório dos autos, as instâncias ordinárias afirmaram não se tratar de ação controlada; mas, sim, de observação/monitoramento discreto e à distância da movimentação de suspeito. O prolongamento no tempo da campana se deu unicamente, a fim de que os policiais constatassem, com a devida segurança, a efetiva ocorrência do tráfico de entorpecentes. Tal proceder mostra-se lídimo e consentâneo com o Estado Democrático de Direito, uma vez que os agentes públicos, imbuídos de prudência necessária, não invadiram a esfera de privacidade do paciente sem que a mera suspeita se tornasse densa o suficiente. Nesse contexto, o acolhimento da pretensão defensiva, segundo as alegações vertidas na impetração, requer aprofundamento cognitivo no acervo fático-probatório, situação vedada no âmbito do remédio heroico. III - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 63,71 g de cocaína; 160 g de maconha; e 134 g de crack. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. V - Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n. 1779825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/05/2019. V - De mais a mais, "in casu, a instância de origem afastou o tráfico privilegiado em razão da prática atos infracionais pelo acusado como forma de indicar a habitualidade criminosa. Entretanto, esse fundamento, por si só, se revela inidôneo, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, impondo a aplicação §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1172443/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 04/05/2018). VI  Pleito de abrandamento do modo inicial de resgate de pena. A quantidade e a natureza do entorpecente - 63,71 g de cocaína; 160 g de maconha; e 134 g de crack  são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordei ro, DJe de 22/3/2017. VII - A alegação de bis in idem em relação ao regime inicial fechado  a já utilização da quantidade e da natureza da draga para majorar a pena-base e excluir o tráfico privilegiado e novamente para agravar o regime inicial - não foi suscitada por ocasião da impetração do habeas corpus. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ, consoante os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça: EDcl no RHC n. 61.120/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/05/2016; AgRg no HC n. 245.276/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 17/6/2015; AgRg no HC n. 308.942/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 16/4/2015; e AgRg no HC n. 309.028/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 28/5/2015. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. (AgRg no HC n. 674.031/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 27/9/2021.)