Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. DOSIMETRIA. ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. SÚMULA N. 443/STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2°, inciso I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova (EREsp n. 961.863/RS). No caso, o eg. Tribunal de origem apoiou-se na prova oral produzida para concluir pela utilização da arma no crime de roubo, afastando qualquer ilegalidade passível de correção. III - Nos termos da Súmula n. 443/STJ, "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". IV - In casu, verifica-se que a exasperação da pena em 3/8 (três oitavos) na terceira fase da dosimetria foi efetivada sem a devida fundamentação, pois decorreu, tão somente, da presença de duas majorantes (emprego de arma e concurso de pessoas). Diante desse contexto, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, no ponto, uma vez que o aumento da reprimenda foi aplicado sem que houvesse a correta fundamentação, devendo ser aplicado o aumento em seu patamar mínimo (1/3), conduzindo a pena ao patamar de 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão. V - No que tange à fixação do regime inicial, conquanto o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada abaixo de 8 (oito) anos, a existência de circunstância judicial desfavorável, utilizada para aumentar a pena-base, inviabiliza a fixação do regime semiaberto unicamente em razão da quantidade de pena imposta ao paciente, sendo aplicável o regime mais gravoso na sequência, qual seja, o fechado. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena do paciente para 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, mantidos, no mais, os termos da r. sentença. (HC n. 395.323/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 1/8/2017.)