Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. INADEQUAÇÃO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO À ÉPOCA DOS FATOS SOB APURAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS DO STF 718/719 E STJ 440. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. Nos termos do art. 63 do Código Penal, "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior". In casu, os autos revelam que o réu não ostentava condenação transitada em julgado à época dos fatos sob apuração no bojo do processo-crime, o que obsta o reconhecimento da sua reincidência e o incremento da sanção penal na segunda fase da dosimetria. 4. Hipótese na qual o paciente foi beneficiado com a suspensão condicional do processo (Ação Penal n. 2876/2008), tendo tal benesse sido posteriormente revogada em razão da prática de nova conduta delitiva no curso do período de provas, o que implicou condenação penal, cujo trânsito em julgado deu-se tão somente em 18/5/2012, ou seja, após o crime sob exame, ocorrido em 23/5/2011, devendo, pois, ser reconhecida a sua primariedade. 5. No tocante ao meio prisional de cumprimento da pena, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 6. Malgrado a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduzam, necessariamente, à fixação do regime prisional menos severo, os fundamentos genéricos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). 7. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena a 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses, mais pagamento de 11 (onze) dias-multa, e estabelecer o regime prisional semiaberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando pena em meio mais severo. (HC n. 309.678/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 14/8/2017.)