Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL MANTIDA. DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. AUMENTO PELA INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. SÚMULA 443/STJ. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO ADOTADA QUE SE REVELA EXCESSIVA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (Súmula 444/STJ). 4. Não há se falar em ilegalidade na exasperação da reprimenda-base a título de conduta social pela incidência da Súmula 444/STJ, porquanto demonstrado o comportamento desvirtuado do réu perante a sociedade na qual está inserido, evidenciado pelo seu desprezo sistemático pelo patrimônio da mesma vítima, o que não ter considerado como desimportante no procedimento dosimétrico e, por certo, exige resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Precedente. 5. Considerando ao aumento ideal de 1/8 (um oitavo) por circunstância judicial desfavorável, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 6 (seis) anos, chegar-se-ia à pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Merece ser salientado que o critério de exasperação da básica estabelecido pela doutrina e jurisprudência, diante do silêncio do legislador, não tem caráter absoluto, admitindo-se incremento um pouco superior. Porém, in casu, o incremento da pena-base de 2 (dois) anos pela conduta social do réu revela-se excessivo. 6. Nos moldes da Súmula/STJ 545, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere no caso dos autos. 7. A sentença aplicou a fração de 1/2 para majorar as penas tão somente em razão das duas causas de aumento reconhecidas, sem apoio em elementos concretos do delito. Por seu turno, o Colegiado de origem, ao manter tal fração de aumento, reconheceu terem sido observados os critérios de proporcionalidade na terceira fase da dosimetria, por se tratar de crime perpetrado por três agentes, mediante o emprego de arma de fogo, tendo havido exposição de duas vítimas a perigo efetivo. Em verdade, ainda que admitida a exasperação da pena acima do mínimo legal, o quantum adotado revela-se excessivo e, portanto, incide à espécie o disposto na Súmula 443/STJ. 8. Impõe-se estabelecer a pena-base em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, que deve ser reconduzida ao piso legal, na segunda fase da dosimetria, ante a presença das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa. Ao final, reduzido o incremento ao patamar de 3/8 (três oitavos) pela incidência das duas majorantes do crime de roubo, chega-se à pena de 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 11 (onze) de reclusão, que torno definitiva, diante da inexistência de outras circunstâncias judiciais a serem valoradas, ficando mantido o regime prisional fechado. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta ao paciente para 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 11 (onze) dias reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (HC n. 390.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 18/8/2017.)