Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE UM ANO DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A ESCOLHA DA SANÇÃO MAIS GRAVOSA. CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO. CONVERSÃO POR PENA DE MULTA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Mostra-se inviável o pedido absolutório, uma vez que o eg. Tribunal a quo manifestou-se acerca de todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade e autoria, com amparo nas provas produzidas nos autos, concluindo pela condenação do paciente. III - Não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova, considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu. (Precedentes). IV - "Existindo duas possibilidades de sanções substitutivas e não havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo discricionário, que não dispensa a devida fundamentação de modo individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em obséquio ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no artigo 93, inciso IX da Carta da República" (REsp n. 1.546.553/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/10/2015). V - Sendo aplicada a pena de 1 (um) ano de reclusão e tendo sido realizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito menos favorável ao paciente sem a devida fundamentação concreta, deve ser acolhido o pleito da defesa, mormente se consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais ao paciente, tanto que fixada a pena-base no mínimo legal. VI - "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (HC n. 126.292/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17/5/2016). VII - Antes da guinada jurisprudencial do HC n. 84.078/MG, não permitindo execução provisória de pena privativa de liberdade, hoje superada pelo HC n. 126.292/SP, o Pretório Excelso, bem como este Tribunal Superior, já entendiam que, no caso das penas restritivas de direitos, não cabia execução provisória antes do trânsito em julgado, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal. (Precedentes). VIII - Assim, segundo entendimento assente na Quinta Turma deste Tribunal (AgRg no REsp n. 1.618.434/MG, AREsp n. 971.249/SP), é inadmissível a execução provisória de penas restritivas de direito. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária, a ser definida pelo MM. Juízo da Execução, e para, confirmando a liminar anteriormente deferida, suspender sua execução da pena até o trânsito em julgado da condenação. (HC n. 396.118/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 16/8/2017.)