Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDIMENSIONADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). QUANTIDADE, NATUREZA E QUALIDADE DA DROGA (200 GRAMAS DE CRACK). USO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PATAMAR MANTIDO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA PENA IMPOSTA E A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Dita o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". III - O Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena (ARE n. 666.334/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014). IV - Assim, que permitiu o col. STF, mutatis mutandis, a valoração de tal circunstância desfavorável (a quantidade e a natureza do entorpecente) na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena do delito de tráfico de drogas. V - In casu, a referida circunstância foi fixada na terceira fase da dosimetria, impedindo a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu grau máximo. Sendo desfavorável, portanto, impediria, inclusive, a fixação do regime semiaberto em razão da quantidade de pena imposta ao paciente. No entanto, a fim de evitar reformatio in pejus, mantém-se o regime semiaberto fixado pelas instâncias ordinárias. VI - Finalmente, em decorrência do quantum da pena do paciente, não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 397.806/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 16/8/2017.)